신행정수도특별조치법 위헌확인 헌법소원심판 청구 사건에 대한 헌법재판소 결정의 문제점


1. 成文憲法 체계를 갖춘 나라에서 不文憲法의 존재를 긍정할 수 있는가

헌법이란 국가의 통치조직과 통치작용의 기본원리 및 국민의 기본권을 보장하는 근본 규범이다. 따라서 이와같은 근본규범에 해당하는 것은 명칭과 존재형식에 불구하고 모두 헌법사항 또는 헌법적 사항에 해당한다.

전체적으로 헌법사항에 해당되는 규범 중 특히 헌법적 가치를 보장하기 위하여 헌법 제정권자가 결단하여 그 개정 요건을 매우 엄격하게 함으로써 경성헌법화 하여 헌법전이란 이름으로 제정된 것이 성문헌법이라고 했을때, 이에 포함되지 않는 기타 헌법사항은 법률과 명령, 규칙 또는 불문헌법의 형식으로 존재하게 된다.

이와같이 성문헌법 체계를 갖춘 나라가 왜 모든 헌법사항을 헌법전에 포괄하지 않음으로써 성문헌법과 불문헌법이 공존하게 되는냐 하는 문제는, 모든 헌법사항을 헌법전에 규정하는 것이 입법기술상 불가능하다는 점 외에 실질적으로 헌법적 가치를 가지는 사항이라 하더라도 법률사항으로 하거나 불문헌법의 영역에 남겨 연성헌법화 함으로써 그 변경을 일반 법률 制.改定 절차에 의하게 하려는 목적도 있는 것이다.

따라서 성문헌법 체계를 갖춘 우리나라에 있어서도 성문헌법과 불문헌법의 공존은 당연히 가능한 것이고, 헌법재판소가 불문헌법의 존재를 긍정한 것은 납득할 수 있는 것이다.


2. 首都에 관한 사항은 헌법사항인가

수도에 관한 사항이 憲法事項인지 法律事項인지에 관해서는 관점에 따라 논쟁이 있을 수 있으나, 수도가 한 나라의 통치기관이 있는 정치 활동의 중심지로써 국가적 통합의 상징일 뿐만아니라 국내외적으로 정치의 중심이 된다는 점에서 헌법적 사항으로써의 가치를 인정할 수 있을 것이다.

따라서 헌법재판소가 수도에 관한 사항을 헌법사항으로 본 점에 관하여는 일응 인정할 수 있다.

그렇다면 수도에 관한 사항이 헌법사항에는 해당하나, 우리 헌법전에 규정되어 있지 않은 점은 명백하므로 이는 불문헌법의 형식으로 존재하는 것이다. 그래서 헌법재판소도 수도에 관한 사항을 불문헌법 또는 관습헌법이라고 하는 것이다.


3. 따라서 헌법재판소가 불문헌법의 존재를 긍정한 점, 수도에 관한 사항을 헌법사항으로 본 점, 또한 수도에 관한 사항이 헌법전에 규정되어 있지 않으므로 이를 불문헌법 또는 관습헌법으로 본 점은 일응 타당하다고 볼 수 있을 것이다.


4. 불문헌법을 개정하려면 성문헌법의 개정절차인 헌법 제128조 내지 제130조에 의하여야 하는가  (즉, 연성헌법의 개정에 경성헌법의 개정절차를 적용하여야 하는가)

이 부분에서 헌법재판소가 매우 중대한 법리적 오류를 범했다고 본다.

헌법은 개정절차의 難易에 따라 경성헌법과 연성헌법으로 구별한다. 경성헌법은 헌법의 개정절차가 일반 법률의 개정절차보다 엄격한 헌법이고, 연성헌법은 헌법의 개정절차가 일반 법률의 개정절차보다 엄격하지 않은 헌법이다. 불문헌법은 모두 연성헌법이지만, 성문헌법이 모두 경성헌법은 아니다.

성문헌법과 불문헌법의 가장 큰 차이점이자 성문헌법의 특징이 바로 매우 엄격한 개정절차에 있다. 성문헌법의 제정 목적이 바로 개정을 어렵게 하는데 있다고 해도 과언이 아니며 그래서 성문헌법을 경성헌법이라 하는 것이다.

우리가 헌법제정권자의 헌법 제정 과정을 소박하게 들여다본다면, 그것은 헌법사항중 무엇을 성문헌법에 포함하고 무엇을 불문헌법의 영역에 남길 것인지, 즉 바꿔말하면 어떤 헌법사항을 경성헌법화 하고 어떤 헌법사항을 연성헌법화 할 것인가 하는 결단이 바로 헌법제정인 것이고 이러한 헌법제정권력은 주권자인 국민에게 있는 것이다.

그렇다면 우리 헌법의 제정 과정에 있어서도 헌법 제정권자는 헌법사항인 수도에 관한 사항을 성문헌법에 포함시켜 경성헌법화 할 것인지 아니면 불문헌법의 영역에 남겨 연성헌법화할 것인지 고민하였을 것이고, 결국 불문헌법의 영역에 남겨 연성헌법화 한 것이 헌법 제정권자의 결단이라고 보는 것이 타당할 것이지, 성문헌법에 포함시켜 쉽게 변경하지 못하도록 경성화하였어야 함에도 불구하고 간과하여 불문헌법의 영역에 방치했다고 볼 수는 없는 것이다. 설사 그렇다 하더라도 헌법제정권자도 아닌 헌법재판소가 연성헌법인 불문헌법을 함부로 경성헌법인 성문헌법과 같이 봐서는 안되는 것이다.  

그런데 헌법재판소가 수도에 관한 사항을 불문헌법(연성헌법)이라고 하면서도 자의적으로 그 개정에 성문헌법의 개정절차인 헌법 제130조에 의하여야 한다고 하여 경성화 하는 것은 불문헌법은 모두 연성헌법이라는 헌법 이론에도 어긋나는 것이며, 헌법 제정권자의 결단을 무시하는 것일 뿐만아니라 헌법재판소가 곧 헌법제정권자가 되겠다는 것에 다름 아니다.


5. 결  론

이상 살펴본 바와 같이, 수도에 관한 사항은 헌법사항으로서 불문헌법의 존재 형식을 가진다. 어떤 헌법사항이 불문헌법의 형식을 가지는 것은 이를 연성헌법화 하려는 헌법제정권자의 결단의 결과인 것이다.

따라서 이러한 헌법사항의 변경은 일반 법률의 제정 또는 개정 절차에 의함으로써 충분하며, 오히려 경성헌법인 성문헌법의 개정 절차를 따르라고 하는 것이야 말로 헌법 제정권자의 결단을 무시하는 것이다.

요컨대, 불문헌법을 불문헌법인 채로 개정 변경하는 절차는 연성헌법의 개정절차, 즉 일반 법률 개정 절차에 의하면 되는 것이고, 특별히 차후 수도에 관한 사항도 그 헌법적 가치가 매우 중대하여 성문헌법에 포섭시키려는 헌법 제정권자의 결단이 있을 때에 헌법 제130조의 개헌절차를 따르면 되는 것이다.

따라서 이 사건에서 수도 변경에 관한 사항을 개헌절차가 아닌 법률 제정으로 추진한 것은 합헌적이며, 오히려 연성헌법을 경성헌법화 하는 것은 헌법 제정권자인 주권자의 권한임에도 헌법재판소가 자의적으로 연성헌법인 불문헌법을 경성헌법으로 보아 그 개정에 성문헌법의 개헌절차를 밟으라고 하는 것이야 말로 위헌적 발상이 아닐 수 없다.    

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중복해서 퍼온 글이라 출처를 알 수 없습니다.
글 쓰신 폼새로 봐서는 아마 법조계에 계시거나 혹은 법과 관련된 분일 것 같네요..