2011.04.02 22:05
http://djuna.cine21.com/xe/board/2027317
글에서 이어지는 내용입니다.
댓글로 쓰려고 했는데, 길어져서 따로 글을 올리니 양해 부탁합니다.
loving_rabbit, Lisbeth/
(두 분에 대한 대답을 별도로 작성하려고 했는데, 중간에 그냥 묶었습니다.
양해 부탁합니다. 적절히 구별해서 읽으시는데 큰 불편은 없을 것 같습니다.)
제가 예상한 정답을 말씀하셨네요.
역시 바쁘게 쓰다 보니 질문을 빠뜨렸는데, 원래 의도한 질문은
“’징계 위원이라면 어떻게 하시겠습니까?’라고 물으면 분명 ‘교칙, 징계 규정에 따라 처리한다’라고 대답하실 텐데,
교칙, 징계 규정 입안자라면 어떻게 하시겠습니까?”
였습니다^^;;
저의 부정확한 질문에 답을 해주셨으니 감사히 받고 제가 좀 더 진행을 해야 할 것 같습니다.
정답입니다. 교칙에 따라 판단해야 합니다.
그렇다면 다시 교칙을 어떻게 만들어야 하는가, 어떤 교칙이 좋은 교칙인가를 물어야 할 텐데
loving_rabbit님이 말씀하신 내용들, 매체의 특성, 맥락 등등을 여러 가지와 함께 고려한 교칙이 좋은 교칙이라고 생각합니다.
그리고 의미하셨겠지만,
과실의 정도에 따라 징계의 수위를 비례적으로 조정할 수 있는 교칙이 좋은 교칙이라고 생각합니다.
현실에서는 어떤 법으로 다스릴 것인가, 즉 입증 책임의 소재가
사전적(ex ante), 외생적(exogenous)으로 결정되고, 그 후에
사후적(ex post), 내생적(endogenous)으로 구체적 기준이, 판례가 결정됩니다.
듀게에서의 논쟁은 입증 책임의 소재와 구체적 기준이
동시에(simultaneously) 내생적(endogenous)으로 결정되는 방식이고요.
예를 들어, (이하 비유/analogy)
온라인 텍스트의 인종차별 여부가 형법에 의해 평가된다고 가정합시다.
즉, 텍스트가 추상적으로 기술된 기준(규정, 조항)에 해당된다는 것을 입증할 책임이 검찰, 24601님에게 있는 상황입니다.
그렇다면 사후적으로 인종차별 기준을 정할 때
<텍스트 K> 만으로 인종차별이 될 수 있게끔 조항을 기술하는 것이 가능하다고 생각합니다.
이와 달리 온라인 텍스트의 인종차별 여부가 민법 등에 의해 평가된다고 가정합시다.
즉, 추상적으로 기술된, 판례들로 형성된 기준(규정)에 텍스트가 해당되지 않는다는 것을 입증할 책임이 텍스트의 저자, 피고에게 있는 상황입니다.
그렇다면 사후적으로 인종차별 기준을 정할 때
<텍스트 K> 만으로 인종차별이라는 기준이 옳지 않다고 생각합니다.
이 경우에는
"(한국에 들어온) 외국인들은 지문관리가 안 되기 때문인지 무책임하게 행동하고 폭력적이야"라는
취지의 발화가 있을 경우에만 인종차별이 될 수 있게끔 조항을 기술해야 합니다.
그리고, 피고, 징계위원회에 회부된 학생, 온라인 커뮤니티의 텍스트 저자가
본인의 텍스트에 추상적으로 규정된, 금지된 발화 취지가 없음을 입증하지 못하면
인종차별이라고 판단을 내리는 것이죠.
순서를 바꿔서, 텍스트에 대한 인종차별 기준 규정이 사전적으로(ex ante) 정해져 있고
어느 법으로 다스릴 것인가, 입증책임을 누구에게 지울 것인가를 사후적으로(ex post) 결정할 경우
위의 포지션을 어떻게 번역할 수 있을지는 쉬운 문제이므로 생략하겠습니다.
그러면 입증 책임의 소재와 판단 기준이
동시에(simultaneously) 내생적(endogenous)으로 결정되는 듀게에서
타인을 평가하고 자신의 논지를 밝히려면 어떤 식으로 포지셔닝을 해야 하는지도 알 수 있을 것입니다.
“해당 쟁점의 중요성”이 너무 크기 때문에
나는 이러저러 해서 가장 엄격한 기준을 주장한다.
그리고 유죄추정의 원칙을 주장한다.
나는 입증 책임이 없으니 너가 다 입증해라.
그렇지 않으면 넌 인종차별한 거야.”
정말 많이 양보해서 이런 식의 포지셔닝까지는 존중할 수 있겠는데
상대방의 포지셔닝에 대해 존중할 가치가 없다고 얘기하는 데 이르러서는 마침내
이것이
“너무도 중요한 해당 쟁점에 대해 내가 많이 고민해봤으니 나만 옳아”라는 독선이거나
상대방이 무슨 얘기를 하는지 모르는 것은 물론이고 자신이 무슨 얘기를 하는지도 모르는 무지라는 결론에 도달하게 됩니다.
적어도 제 기준에서는요.
그리고 일반적으로 독선(교만)과 무지는 매우 사이가 좋아서, 둘이 손을 잡고 다니는 모습을 자주 볼 수 있죠.
자, 여기에 어떤 분은
민사의 punitive damage (징벌적 손해 배상?), 형사의 가중처벌까지 정당화합니다.
이 찬란한 난맥상..
tort law에서 입증책임이 피고에게 있는 사건이라 하더라도
그래서 유죄라는 판결이 내려졌다 하더라도 그에게 징벌적 손해배상을 부과하고
적정액을 산정하기 위해서는 입증 요건이 훨씬 까다로울 것이라는 점은 충분히 짐작할 수 있습니다.
거기서부터는 입증 책임이 행정기관으로 전환되는 시스템도 생각해 볼 수 있어요. 법을 잘 모르지만..
loving_rabbit 님이
“논의에 앞서 왜 무죄추정원칙이 이런 케이스에 적용되는지를 설명하셨어야 할 것 같으네요.”
라고 말씀하셨는데,
다수인 상대방이 이런 쟁점들을 전혀 구별(고려)하지 못한 채 달리고 있을 때,
저 혼자 교통정리 다 하면서 글 쓰는 것은 너무 비효율적입니다.
사람들이 이해도 못 하고 진도도 안 나갑니다.
그래서 일단은 이 analogy/비유로 논점 한 가지를 먼저 확립하고
그것을 바탕으로 남은 논점들을 확립하는 방식이 더 효율적입니다.
약속한 대로 이 비유/analogy가 적실함(relevant)을 조금 더 개진(elucidate) 하겠습니다.
위에서, 그 전에 다른 글에서 언뜻 밝혔지만, 법정이라는 배경은
학교, 직장, 동호회 자치회, 온라인 커뮤니티 운영진 회의 등으로 바로 번역 가능합니다.
다인종사회 대학의 징계위원회에서도
이를 테면 Equal Opportunity Supervisor 라는 이름의 검찰 역할을 하는 위원을 상정할 수 있습니다.
학생에게 부여할 소명 기회, 불복 및 이의 제기를 보장하는 규정도 생각해 볼 수 있겠죠.
운영진 회의로 운영되는 온라인 커뮤니티에서도
“신고” 라는 기소 절차가 있고,
신고자와 피신고자의 주장이 맞설 때, 그것을 가늠하는 운영 규정이 있겠죠.
경우에 따라서는 양 쪽 다 추방 조치를 받을 수 있습니다.
한 쪽은 추방, 다른 한 쪽은 벌점을 받을 수도 있을 것이고요.
“조선족”이라는 단어에 ‘짱깨”나 “조센징”과 같은 정도의 벌점을 부과하는 커뮤니티라면
충분한 근거 없이 상대방을 “인종차별주의자”라고 말하는 것도
인신공격, 낙인으로 보아 벌점을 부과할 것이라고 생각할 수 있지 않을까요?
규정과 용어가 명시적이지 않고 and/or 사람들이 인식하지 못하더라도
이런 과정에서도
유무죄 추정의 원칙과 입증 책임의 논리가 매우 명확하게 작동하고 있다고 생각합니다.
이를 테면, 선의의 해석의 원칙을 적용하는 위원이 있을 수 있고 그렇지 않은 위원이 있을 수 있겠죠.
이들이 합리적으로 대화하고 서로를 존중하고 적절하게 균형을 이루는 커뮤니티가 건강한 커뮤니티겠죠.
이상에서 저의 비유에 대한 loving_rabbit님의 의혹이 충분히 해소되었길 기대합니다.
이제 Lisbeth님의 의아함에 답해 보겠습니다.
이른바, 현실감, 현실감각에 대해서요.
앞서 밝혔듯 저의 포지셔닝은 놀이를 위한 것이 아니라 실제 저의 입장입니다.
그리고 그 입장은 말하자면,
제가 정말, 실제로
입법 위원, 징계 규정 검토 위원, 판사, 징계위원회 위원, 자치회 임원, 커뮤니티 운영진이라면
어떻게 할 것인가에 입각해서 결정된 것입니다.
향후 10년 정도 내에
차별금지법이 보다 구체화되고 온라인 텍스트에 대한 적용이 고려될 것이라고 생각합니다.
그 때 그럼 어떤 입장이 실제로 제도화될 수 있을까요?
Lisbeth님을 포함한, “정치적으로 올바른” 듀게인들의 중론에
직관적으로 너무나 분명해 보이는,
<텍스트 K> 가 인종차별이라는 입장은 제도화되기 어렵습니다.
그런 판결은 안 나올 거에요.
만약, 듀게에서 논의가 진행된 것처럼
입증책임을 피고가 지고 and/or 가중처벌 받고
<텍스트 K> 가 인종차별이라는 판결이 지방법원에서 내려졌다면
고등법원이나 대법원에서 뒤집힐 거에요.
대법원까지 그렇게 판결하면 헌법소원 감입니다.
국가인권위원회 위원장이 듀게인들처럼 주장하면
보수와 꼴통들의 사보타쥬에 의해 바로 경질될 거에요.
(경질이 반드시 나쁘다는 의미는 아닙니다. 그저 현실 감각을 환기하는 것입니다.)
(참고로 몇 년 전에 차별금지법이 입법될 때,
국가인권위원회 권고안에서는 차별했다고 고발된 자가 차별하지 않았음을 입증하도록 했었는데,
개정안과 실제 법규에는 차별 받았다고 주장하는 자도 입증 책임을 나눠지도록 했던 것으로 압니다.)
다른 장면 1.
온라인 커뮤니티의 주인장(운영위원회)이 차별, 편견에 매우 예민해서
메피스토님+niner님+24601님(이하 “듀게식 PC”로 약칭) 식의 운영원칙이 관철됩니다.
그 커뮤니티에서는 인종차별 발언이 안 나오거나 나와도 바로 삭제, 추방, 징계되겠죠.
그렇다면 그 사실이
그 커뮤니티 구성원이 다른 커뮤니티 구성원에 비해 덜 차별적이라는 것을 보장할까요?
전혀 근거가 없습니다.
그냥 내 생각 유지하면서 “아 그 더럽게 까칠하네. 그래도 뭐 재미있는 다른 얘기하고 놀지”가 됩니다.
(징계가 대대적 공격의 형태로 간접화된다 하더라도 비슷합니다.)
정밀하게 옥석을 가리려는 노력과 그 과정의 불쾌함, 지난함을 거치지 않고
상대방을 때려 잡는 “규제”로 어떻게 지역주의 양비론의 오류가 극복될 수 있을까요?
그 과정을 거쳐도 어려운 것인데..
그저 자신의 지역주의를 숨겨 두고, 경우에 따라서는 인식하지도 못하고
영화, 드라마, 음식, 책, 아이돌, 스포츠에 대해 얘기하며 놀겠죠.
(조금 달리 표현하면 규제에 의한 차별 방지 극대화가
목적함수가 정의든 공리(utility, welfare, 행복)든 사회적 최적화를 달성하지 못합니다.
언론, 입장 표명, 논쟁의 범위를 규제로 제한하면 차별 발화는 줄일 수 있겠지만
그것은 매우 큰 비용을 수반하는 규제입니다. 비효율적인 규제요.
보다 적은 비용으로 규제가 목적하는 효과를 실현하는 제도에 대해 고민해야 합니다.)
다른 장면 2.
미국 대학에서 듀게식 PC로 인종차별 행위 징계가 이뤄지는 장면.
코캐시언들은 초중등 교육을 거치며 규제가 작동하는 방식 및 뉘앙스 등에 대해 숙달.
극소수 멍청한 코캐시언을 제외하고 대다수 비열하고 약은 코캐시언들은 규제 범위 내에서 차별.
(코캐시언 대다수가 비열하고 약았다는 의미는 결코 아닙니다.)
세련되지 못하고 영어도 잘 못하는 아시안 유학생이 차별 의도 없이 “조선족” 등에 해당하는 (영어) 어휘 사용.
징계위원회 회부. 영어도 짧고 해서 자신에게 부과된 입증 책임 달성 실패. 징계.
다른 장면 2-1.
한국에 들어와 있는 한국말 짧은 외국인의 경우.
배경이 되는 현실을 조금만 바꿔도 이런 난점이 발생합니다.
그러니까 복잡하기 그지없는, 현실이 제기하는 여러 가지 테스트를 통과하지 못합니다.
(타당성이 robust 하지 못합니다.)
현실 세계에서 제도화하는 데 아무짝에도 쓸모 없는 기준이에요.
전지전능한 대법관 DJUNA님이 “어지간하면 너희들끼리 잘 놀아라. 나는 가급적 재판 안 한다”
하고 방임하시는 듀게에서나, 하급심 법관을 자처하는 분들이 끼리끼리 편들어주는 데나 쓰이는 원칙이에요.
누가 더 현실적입니까? 어느 편이 더 현실감각을 갖고 있나요?
한국사회의 제도화라는 맥락에서 볼 때 말입니다.
많은 분들이 여기가 법정이냐고, 뭘 그리 깊이 생각하냐고 얘기하셨지만,
이상의 논의에서 충분히 밝혀졌듯, 법원의 현실과 일상적 온/오프라인의 현실은 매우 가깝고
매우 가까워야 합니다.
그것이 건강한 법치국가겠죠.
법원의 논리와 온/오프라인 일상의 내적 논리는 동일한 이념을 지향해야 합니다.
그 첫째가 공정성과 정확함이겠죠.
따라서 온라인 피상성은 오프라인 피상성의 반영이며 원인입니다.
한국의 개혁 세력(언론)은 조중동식 왜곡, 진영 논리로부터 자유롭지 못합니다.
온라인 파수꾼을 자처하고 공격의 이데올로기를 제시하면서
구체적 공격의 정확한 근거에 대한 이견에는 모르쇠로 일관하는 모습은 왠지 김영삼을 닮은 것 같습니다.
현실의 한국 법원 판결이 사실상 유죄추정 원칙에 따라 내려지고 있다는 사실을 아시나요?
개혁 세력은 꼴통과 보수가 나쁜 놈들이어서 자신의 가치를 반대한다고(만) 생각하죠.
그럴 때도 많지만, 대부분 그렇겠지만, 그것이 전부가 아닙니다.
한국의 개혁 세력은 자신의 가치를 제도화할 수 있는 역량이 절대적으로 결여되어 있습니다.
분석틀, 논증 규범, 텍스트의 해석과 기술, 합의와 연대를 선도하고 대중을 설득할 수 있는 역량, 대안의 수준
전부 다 꽝이에요.
그것들의 필요, 얼마나 그 부분에서 자신들이 취약한지도 몰라요.
“모든 검증 단계를 건너뛰고 바로” 인종차별이라는 “결론에 도달”하는 이유는 분석틀이 후지기 때문이죠.
배경이 되는 현실의 차이가 바로 읽히지 않고, 그것이 중요할 수 있다는 점을 모르기 때문이죠.
인종차별 평가 기준을 제도화할 때 고려해야 할 이슈들에 대해 무지하기 때문이죠.
(제도화는 나와 가치관이 다르고, 경험과 상황이 다른 사람들의 행동에까지 영향을 미치려는 시도입니다.
공통된 원리에 의해 더불어 살자는 시도요.)
텍스트의 해석과 기술, 즉 사유가 낙후되어 있기 때문이죠.
그 만큼 진지하고 신중하게 사유할 필요가 없다고 말하지만, 게으르거나 신중하지 못해서만이 아닙니다.
모르기 때문이에요.
모르면서 잘 안다고 믿고,
내 진영이 정의를 독점하고, 반대 진영은 정의에 관심이 없다고 믿기 때문입니다.
(모르는 것만으로는 문제가 안 됩니다.)
진영 논리와 이중 잣대(자기합리화)의 아비투스, 무지의
아비투스, 독선의 아비투스.
지식인의 생명은 자기 상대화입니다.
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일단 여기까지만 쓰고 더 얘기해 보기를 원하시는 분이 있으면 조금 덧붙이고 아니면 접겠습니다.